»Achtung Abmahnung« – unzulässige Werbung mit der Zertifizierung?

Zertifizierung
»Achtung Abmahnung« – unzulässige Werbung mit der Zertifizierung?

Empfehlungen des vorm. BGH-Richters, Prof. Dr. Reinhard Greger (Universität Erlangen-Nürnberg)

»Achtung Abmahnung« – unzulässige Werbung mit der Zertifizierung?

Auch nach Erlass der »Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungs-Verordnung« (ZMediatAusbV) hat sich an der Ausgangslage noch nichts geändert: Mediatorinnen und Mediatoren sollten sich weiterhin nicht als »zertifizierter Mediator« nach dem Mediationsgesetz bezeichnen. Dies empfiehlt auch die Bundes-Arbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation e.V. BAFM folgerichtig allen ausgebildeten Mediator/innen.

Zur Erinnerung:

Mit einem Warnhinweis auf Abmahnungen hatte der europaweit größte Bundesverband für Mediation BMeV in der Ausgabe von »Spektrum der Mediation« (Heft 60) seine Mitglieder informiert: Mediatorinnen und Mediatoren, die mit dem Zusatz »zertifiziert« in unterschiedlichen Varianten auftreten, laufen Gefahr durch Anwaltskanzleien kostenintensiv abgemahnt zu werden.

So wurde einem Berliner Mediator bereits die anwaltliche Aufforderung zugestellt, sich schriftlich zu verpflichten, zukünftig die Verwendung der Bezeichnung „zertifizierter Mediator" zu unterlassen. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung hat er eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 Euro zu zahlen und die Anwaltskosten in Höhe von fast 900 Euro zu leisten. Sollte er diese Erklärung nicht fristgemäß abgeben, wurde ihm ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in Aussicht gestellt. Weigert sich der Mediator, muß er mit einer Klage - vielleicht sogar durch zwei Instanzen - und mit weiteren erheblichen Kosten rechnen.

Höchstrichterlich ist bisher noch nicht entschieden, ob ein wettbewerbsrechtlicher Verstoß vorliegt.

Wie ist die aktuelle Rechtslage nach Erlass der ZMediatAusbV? ?

Was wird empfohlen?

 

Lesen Sie die ausführliche Bewertung unseres Autors, des vorm. BGH-Richters, Prof. Dr. Reinhard Greger und seine Empfehlungen nach Erlass der ZMediatAusbV.

 

 »Der Markt für Mediation ist bekanntlich ein schwieriger. Noch immer stehen Angebot und Nachfrage nicht in einer gesunden Relation, und das Fehlen eines geregelten Berufsbildes erschwert es qualifizierten Anbietern, sich adäquat zu positionieren. Es ist nicht verwunderlich, dass dies zu Wettbewerbsverzerrungen führt.

Das Mediationsgesetz von 2012 wollte dem abhelfen, indem es die geschützte, an die Erfüllung besonderer Qualitätsmerkmale geknüpfte Bezeichnung »zertifizierter Mediator« einführte. Welche Voraussetzungen für das Führen dieses »Gütesiegels« zu erfüllen sind, sollte in einer Verordnung des Bundesjustizministeriums geregelt werden. Ein staatlicher Einfluss auf die Zertifizierung wurde dabei nicht vorgesehen. Der Gesetzgeber erwartete, dass die »maßgeblichen Mediatoren- und Berufsverbände, Kammern und anderen gesellschaftlichen Gruppen« eine Zertifizierungsstelle errichten. Diese sollte aber nicht den einzelnen Mediator zertifizieren, sondern die Ausbildungsträger. Wer bei einem zertifizierten Ausbildungsträger erfolgreich geschult wurde und die in der Verordnung zu regelnden Anforderungen an Praxiserfahrung und Fortbildung erfüllte, sollte sich »zertifizierter Mediator« nennen dürfen. [1]

Dieses auf Staatsferne und Selbstregulierung bauende Konzept entsprach zwar sehr dem Geist der Mediation, konnte aber aus rechtlichen und praktischen Gründen zunächst nicht umgesetzt werden, weil die hierfür erforderliche Verordnung vier Jahre lang  nicht erlassen wurde.Dies führte zu der etwas paradoxen Situation, dass es zwar ein gesetzlich geschütztes Qualitätskennzeichen gab, aber keine Möglichkeit, dieses zu erwerben. Inzwischen wurde zwar eine Verordnung verkündet [2]; diese tritt jedoch erst am 1.9.2017 in Kraft.

Ungeachtet dessen treten viele Mediatoren, die überzeugt sind, die entsprechenden Qualitätsanforderungen zu erfüllen, unter der Bezeichnung »zertifizierter Mediator«, teilweise mit Hinweis auf ein von einem Ausbildungsinstitut verliehenes 'Zertifikat', auf. Dies verstößt gegen § 5 Abs. 2 MediationsG, wonach sich als zertifizierter Mediator bezeichnen darf, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entspricht. Solange diese Verordnung nicht in Kraft ist, darf also niemand diese Bezeichnung führen; darauf wurde vom Justizministerium, in der Literatur und von den Verbänden immer wieder hingewiesen. [3]

Gegen das das unbefugte Führen dieser Bezeichnung wird bereits mit Abmahnungen wegen unlauteren Wettbewerbs vorgegangen. Es kann daher nur empfohlen werden, ab sofort freiwillig hierauf zu verzichten und es nicht auf eine Unterlassungsklage ankommen zu lassen.

Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Dies ist bei § 5 Abs. 2 MediationsG zweifellos der Fall.

Zudem könnte der Tatbestand der Irreführung nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG erfüllt sein, weil mit einer Auszeichnung geworben wird, die tatsächlich nicht existiert. Hierfür ist maßgeblich, wie die angesprochenen Verkehrskreise den Begriff »zertifiziert« verstehen. [4] Wie der BGH in anderem Zusammenhang entschieden hat, geht die Erwartung an eine Zertifizierung dahin, dass sie von einer unabhängigen Stelle vergeben wird und sich nach festgelegten Standards richtet, die nicht nur auf eine theoretische Ausbildung, sondern auch auf praktische Erfahrung abstellen. [5] Das Abschlusszeugnis einer noch so qualifizierten Ausbildungsstätte genügt demnach keinesfalls für eine Zertifizierung (auch nicht nach der künftigen Verordnung. die zusätzlich eine Einzelsupervision verlangt).

Beiläufig geht der BGH in der genannten Entscheidung auch auf die Situation bei Mediatoren ein und führt aus: »Der ohne Zusatz verwendeten Bezeichnung ‘Mediator’ kann … nur entnommen werden, dass der Betreffende die für diese Bezeichnung vorausgesetzte Qualifikation erfüllt. Dagegen vermittelt das Adjektiv ‘zertifiziert’ den Eindruck, dass die von dem Betreffenden angebotene Dienstleistung im Rahmen eines Zertifizierungsverfahrens überprüft worden sei«.

§ 5 Abs. 2 MediationsG steht zu dieser – während der Beratungen des MediationsG ergangenen – Entscheidung in Widerspruch. Er verlangt keine Überprüfung, sondern die Erfüllung von Ausbildungserfordernissen. Damit verwendet er einen Zertifizierungsbegriff, der nicht mit dem sonst üblichen und nicht mit den Verkehrserwartungen übereinstimmt. Ein Beitrag zur Rechtsklarheit auf den Gebieten der Qualitätssicherung und Markttransparenz wurde dadurch sicher nicht geleistet – und konnte auch durch den Erlass der Verordnung nicht geleistet werden, weil das Gesetz keine Rechtsgrundlage für ein Zertifizierungsverfahren bietet.

Da das derzeit geltende Recht einen Begriff sperrt, der dem Markt Orientierung geben könnte, ohne die Möglichkeit zu bieten, seine Voraussetzungen zu erfüllen, schränkt es die Freiheit der Berufsausübung ein. Nach der Rechtsprechung des BVerfG sind derartige Einschränkungen der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG nur zulässig, wenn sie auf Grund vernünftiger Allgemeinwohlerwägungen zweckmäßig erscheinen. [6] Die Regelung muss geeignet und erforderlich sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen. [7] All dies kann dem § 5 Abs. 2 MediationsG nicht bescheinigt werden. Daher bestehen erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift.

Ab 1.9.2017 wird es zwar die Möglichkeit geben, sich als „zertifizierter Mediator“ zu bezeichnen; da die Berechtigung hierzu aber nicht überprüft wird und zudem an Voraussetzungen geknüpft ist, die nicht mit einer Zertifizierung im Rechtssinne in Einklang stehen, müssen gegen diese Regelung unter dem Gesichtspunkt der Geeignetheit und der Sachgerechtigkeit erhebliche Bedenken erhoben werden.

Es könnte zwar daran gedacht werden, Abmahnungen mit einem Hinweis hierauf entgegenzutreten. Ob dies vor einer Unterlassungsklage schützt, ist allerdings fraglich; bis zur Nichtigerklärung der Vorschrift, die nur das BVerfG aussprechen könnte, ist es ein weiter Weg. Zudem müsste der Abgemahnte dann die Voraussetzungen einer Zertifizierung im Sinne der BGH-Rechtsprechung erfüllen.

Es erscheint daher ratsamer, auf die Bezeichnung als zertifizierter Mediator, auch im Interesse von Kollegialität und Markttransparenz, jedenfalls bis zum 1.9.2017 zu verzichten und vom Gesetzgeber eine sachgerechte Neuregelung zu verlangen. Dass er eine entsprechende Überprüfung für geboten hält, hat er mit dem Evaluierungsauftrag in § 8 MediationsG selbst zum Ausdruck gebracht.«

 



[1] S. Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags, BT-Drs. 17/8058, S. 18 ff.

[2] Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungsverordnung (ZMediatAusbV) v. 21.8.2016, BGBl. I 1994.

[3] Greger/Unberath/Steffek, Recht der alternativen Konfliktlösung (2016) § 5 MediationsG Rn. 20; Klowait/Gläßer/Klowait, MediationsG (2014) Teil 2 § 5 Rn. 37 ff; Fritz/Pielsticker, MediationsG (2013) § 5 MediationsG Rn. 34; Eidenmüller/Wagner/Thomas, Mediationsrecht (2015) Kap. 9 Rn. 48; Röthemeyer, Mediation (2015) Rn. 538; Greger, ZKM 2012, 36; Ahrens, NJW 2012, 2465, 2467; Korte ZKM 2015, 71, 75.

[4] Zu diesem Maßstab der st. Rspr. s. BGHZ 13, 244, 253.

[5] BGH NJW 2012, 235, 236.

[6] St. Rspr. seit BVerfGE 7, 377 = NJW 1958, 1035.

[7] BVerfGE 30, 292, 316 = NJW 1971, 1255

 

Unser Autor:


Mediation aktuell: Prof. Dr. Reinhard Greger


Prof. Dr. Reinhard Greger

 

Richter am BGH a. D., ord. Professor an der Universität Erlangen-Nürnberg i. R.,

Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht und freiwillige Gerichtsbarkeit

 

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 J. G. Heim  

 

 

 

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