Mediatoren sind keine Anwälte

Berufsrecht
Mediatoren sind keine Anwälte

von Prof. Dr. Volker Römermann und wiss. Mit. Jan-Philipp Praß

Anwälte sind keine Mediatoren

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Einleitung

Zahlreiche als Anwälte zugelassene Berufsträger werden heutzutage nicht mehr bloß als Anwälte im klassischen Sinne tätig, d.h. sie treten nicht ausschließlich als Parteivertreter in Rechtsangelegenheiten auf. Da die Zweitberufsfreiheit (natürlich) auch für Anwälte gilt (BVerfG BRAK-Mitt. 1993, 50 = NJW 1993, 317), gehen viele Anwälte ganz unterschiedlichen weiteren Tätigkeiten nach – etwa der Tätigkeit als Mediator.

Das am 26.7.2012 in Kraft getretene Mediationsgesetz (MediationsG) hat diesen Trend befeuert und will ihn fördern. Ein zentrales Problem für die sog. Mehrbänder (also Anwälte mit einem Zweitberuf) ist durch das MediationsG allerdings bedauerlicherweise nicht gelöst, sondern sogar für die Praxis verschlimmert worden. Es geht um die Frage, ob als Anwälte zugelassene Personen bei der Tätigkeit als Mediator neben dem MediationsG auch das (restriktivere und umfassendere) Berufsrecht der Rechtsanwälte beachten müssen.

Die Autoren sprechen sich gegen einen Übergriff des anwaltlichen Berufsrechts auf Zweittätigkeiten aus.

2. Grundstein der Diskussion: Die Begründung des RegE zum MediationsG

Der Gesetzgeber hat mit dem MediationsG ein Berufsrecht für Mediatoren geschaffen. So regelt das MediationsG – ganz ähnlich wie besondere Berufsgesetze im anwaltlichen oder steuerberatenden Bereich – zentrale Grundpflichten des Mediators wie die Unabhängigkeit und die Verschwiegenheit sowie die Ausbildung als Mediator. Darüber hinaus hielt es der Gesetzgeber offenbar nicht für erforderlich, die Berufsausübungsfreiheit der Mediatoren einzuschränken. Man könnte daher – prima facie – meinen, dass der Gesetzgeber die für ihn wichtigen Punkte für die Tätigkeit als Mediator abschließend geregelt hat. Schließlich wäre es ein Leichtes gewesen, das MediationsG anderenfalls noch anzureichern.

Gleichwohl findet man bei einem Blick in die Begründung zum Regierungsentwurf des MediationsG eine im Hinblick auf diese prima facie-Feststellung verwunderliche Äußerung. Dort heißt es, dass für Anwälte, die als Mediatoren tätig werden, auch das anwaltliche Berufsrecht gelte (Begr. RegE BT-Drucks. 17/5335, S. 14). Nicht durch das MediationsG abschließend geregelte Bereiche (also z. B. Gesellschaftsrecht und Werbung) würden damit weiterhin dem anwaltlichen Berufsrecht unterliegen. Die Begründung des Regierungsentwurfes will damit offenbar die bereits bei Inkrafttreten des MediationsG vorgefundene Regelung des § 18 BORA am Leben erhalten. Diese Norm unterwirft anwaltliche Mediatoren dem anwaltlichen Berufsrecht. Ihr liegt die Annahme zugrunde, dass es sich bei der Mediation um eine genuin anwaltliche Tätigkeit handele (SV-Mat. 41/96, S. 4 f.).

3. Gegenargumente

Gegen eine Berufsrechtserstreckung – und damit für eine strikte Trennungslehre – spricht ganz entscheidend ein Urteil des BVerwG vom 22.8.2000.

Das BVerwG hat für Steuerberater, die zugleich vereidigte Buchprüfer sind, entschieden, dass jedenfalls die Tätigkeiten, die eindeutig nur einem Beruf zugeordnet werden könnten, ausschließlich nach den für diesen Beruf geltenden Vorschriften zu beurteilen seien (BVerwGE 112, 1, 4 = NJW-RR 2001, 350). Anderenfalls könne es durch eine Berufsrechtserstreckung zu unverhältnismäßigen Beeinträchtigungen der Zweitberufsfreiheit kommen.

Es ist kein überzeugendes Argument ersichtlich, warum dies für die Tätigkeiten als Anwalt und als Mediator anders sein sollte. Die in § 18 BORA vorgenommene Erstreckung ist damit (ungeachtet der Unterstützung durch die Begründung des RegE zum MediationsG) verfassungswidrig. Wenn der Anwalt aus der anwaltlichen Tätigkeit ausbricht und einem anderen Beruf nachgeht, ist es aufgrund der Zweitberufsfreiheit nicht gerechtfertigt, dass das anwaltliche Berufsrecht mit ihm »mitzieht« (vgl. Kleine-Cosack, BRAO, 6. Aufl. 2009, Einl. Rn. 13 ff.). Schutzlücken entstehen dadurch nicht, denn das MediationsG regelt – für Anwälte und Nicht-Anwälte – gleichsam die Mindeststandards für die Tätigkeit als Mediator.
Es war ohnehin schon nie überzeugend, die Tätigkeit als Mediator in den anwaltlichen Aufgabenbereich einzuordnen; denn funktional unterscheiden sich Rechtsanwälte und Mediatoren erheblich. Der Rechtsanwalt hat den Charakter eines Parteivertreters, während der Mediator nicht rechtsberatend (arg. § 2 Abs. 3 Nr. 4 RDG) oder einseitig interessengeleitet (arg. Grundsatz der Allparteilichkeit) tätig wird.

4. Konsequenzen und Einzelfragen

4.1 Bezeichnung als Mediator

Die Frage, ob für Mediatoren auch das anwaltliche Berufsrecht gilt, wirkt sich zunächst darauf aus, unter welchen Voraussetzungen man sich überhaupt als Mediator bezeichnen darf.

Im MediationsG hat der Gesetzgeber nach § 5 Abs. 2 MediationsG nur Anforderungen an die Bezeichnung als »zertifizierter Mediator« gestellt. Die Bezeichnung als »Mediator« steht damit jedem frei, und zwar unabhängig von irgendwelchen Qualifikationen. Anstatt den Begriff des Mediators zu schützen, hat sich der Gesetzgeber dazu entschlossen, dass ein Mediator die Parteien (allerdings: nur) auf deren Verlangen über seinen fachlichen Hintergrund, seine Ausbildung und seine Erfahrung auf dem Gebiet der Mediation zu informieren hat (§ 3 Abs. 5 MediationsG) und so für einen gewissen, eingeschränkten Schutz vor Quacksalbern gesorgt.

Nach der auf Veranlassung des MediationsG neu gefassten Regelung des § 7a BORA wird Anwälten demgegenüber vorgeschrieben, dass sie sich nur als Mediator bezeichnen dürfen, wenn sie die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 MediationsG im Hinblick auf Aus- und Fortbildung, theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen erfüllen.

Diese Regelung ist jedoch nach hier vertretener Auffassung wegen des unzulässigen Eingriffs in die Zweitberufsfreiheit unwirksam. Sie ist im Übrigen unbestimmt. Denn die Anforderungen an Aus- und Fortbildung sowie theoretische Kenntnisse werden von § 5 Abs. 1 MediationsG selbst gar nicht aufgestellt (Römermann, in: BeckOK-BORA, § 7a Rn. 14).

4.2 Werbung

Für Mediatoren gilt damit auch nicht das anwaltliche Werberecht (§ 43b BROA; §§ 6 ff. BORA). Mediatoren haben aber die Vorschriften des UWG zu beachten. Weiter reicht – nach richtigem Verständnis – der Regelungsbereich zur Werbung im anwaltlichen Berufsrecht auch nicht (mehr).

4.3 Verstoß gegen das RDG

Folgt man der hier vertretenen Ansicht, dass das anwaltliche Berufsrecht nicht für Mediatoren gilt, mag sich das Tätigwerden des Mediators im Zusammenhang mit rechtlichen Fragestellungen (zB Familienrecht) im Hinblick auf das RDG als problematisch erweisen.

Soweit sich der Mediator aber daran hält, dass die Parteien nicht rechtlich beraten werden, sondern die für sie vorteilhaften Positionen selbst entwickeln (vgl. Begr. BT-Drucks. 17/5335, 14; Greger/Unberath/Greger, MediationsG, § 1 Rn. 33), droht keine Kollision mit dem RDG. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 4 RDG ist die Mediation nicht erlaubnispflichtig, sofern der Mediator nicht »durch rechtliche Regelungsvorschläge« in die Gespräche der Beteiligten »eingreift«.

Die umfassende Darstellung rechtlicher und tatsächlicher Handlungsoptionen führt für sich genommen jedenfalls nach verbreiteter Ansicht nicht gleich zu einer Erlaubnispflicht (vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 17/5335, S. 15; so auch die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/6634, S. 63). Damit wäre etwa die sog. evaluative Mediation grundsätzlich erlaubt – also eine Mediation mit verstärkter Einflussnahme des Mediators, indem er den Konflikt objektiv rechtlich darstellt, ohne konkrete Handlungsvorschläge zu unterbreiten (dazu Greger/Unberath/Greger, MediationsG, § 1 Rn. 5, 35 ff.).

Ebenso ist auf Grund von § 2 Abs. 6 MediationsG eine Dokumentation der Vereinbarung zulässig, denn die Parteien regeln in diesem Fall selbst und der Mediator formuliert nur das Gewollte.

4.4 Zeugnisverweigerungsrecht und Beschlagnahmeverbot

Ein gewisser Nachteil geht für die Mediatoren mit der hier vertretenen Auffassung insoweit einher, als sie in § 53 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht erwähnt sind und daher im Strafprozess, anders als im Zivilprozess (s. § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO), kein Zeugnisverweigerungsrecht haben (s. Greger/Unberath/Greger, MediationsG, § 4 Rn. 27). Das hat außerdem zur Folge, dass die Unterlagen des Mediators nicht dem Beschlagnahmeverbot unterliegen (s. § 97 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b StPO). Mediatoren sind damit im Gegenzug aber auch keine tauglichen Täter im Sinne der §§ 203, 356 StGB. Aufgrund des hohen Interesses der Parteien an diesen Punkten hat der Mediator die Parteien hierauf hinzuweisen (§ 4 Satz 4 MediationsG).

4.5 Gesellschaftsrechtliche Zusammenschlüsse

Mediatoren haben nicht die Einschränkungen des anwaltlichen Gesellschaftsrechts zu beachten. So gilt insbesondere § 59a BRAO, der tatbestandlich den »Rechtsanwalt« adressiert, nicht, so dass sich Mediatoren frei mit sämtlichen anderen Berufen in einer Gesellschaft zusammenschließen können. Bei Geltung des § 59a BRAO wären hingegen etwa Zusammenschlüsse von Anwälten mit Sozialpädagogen oder Psychologen in einer Mediatorensozietät unzulässig. Die Begründung zum RegE des MediationsG denkt in diesem Punkt im Übrigen offenbar in die gleiche Richtung, da dort zur Zusammenarbeit von Anwälten und v.a. Psychologen – zu Recht – ausdrücklich angeregt wird (vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 17/5335, S. 14, 15).

4.6 Akten

Schließlich gilt für Mediatoren nicht die Regelung des § 50 BRAO. Den Mediator trifft demnach nicht die Pflicht zur Anlegung, Aufbewahrung und Herausgabe einer Akte. Da damit die allgemeinen Vorschriften der §§ 666, 667 BGB gelten, können die Parteien aushandeln, was von wem und in welcher Form dokumentiert wird. Das entspricht bereits gängiger Praxis, da die meisten Mediatoren Protokolle nur auf Wunsch der Parteien (kostenpflichtig) anfertigen.

5. Fazit

Mediatoren, die auch als Anwalt zugelassen sind, unterliegen bei der Tätigkeit als Mediator entgegen einer Äußerung in der Begründung zum RegE des MediationsG und entgegen der Regelung des § 18 BORA nicht dem anwaltlichen Berufsrecht.

Dies führt im Wesentlichen zu einer »Befreiung« der Mediatoren, ist jedoch vor allem im Hinblick auf das Zeugnisverweigerungsrecht im Strafprozess insoweit problematisch, als die Medianden hierauf nicht vertrauen können.

Zur weiteren Förderung der Mediation scheint hier eine gesetzgeberische Nachbesserung angebracht.

 

J. G. Heim