Das Verhältnis von Mediation und Schlichtung (Teil 1)

ADR-Verfahren in der Praxis
Das Verhältnis von Mediation und Schlichtung (Teil 1)

Grundlagen, Gemeinsamkeiten und Abgrenzung

von Tobias Glienke, LL.M. (Sydney)

Tobias Glienke LL.M. (Sydney)

Die alternative Konfliktlösung ist auf dem Vormarsch. Dementsprechend aktiv ist der Gesetzgeber in den letzten Jahren auf diesem Gebiet. Obwohl es unzählige Methoden alternativer Konfliktlösung gibt, war in Deutschland lange nur das Schiedsverfahren gesetzlich geregelt. Das hat sich mit der Einführung des Mediationsgesetzes im Jahre 2012 geändert. Seit April 2016 reglementiert das Verbraucherstreitbeilegungsgesetz (VSBG) zumindest Teilbereiche der Schlichtung.

Da auf die verschiedenen Konfliktlösungsmethoden unterschiedliche Rechtsnormen anwendbar sind, die unterschiedliche Rechte und Pflichten statuieren, wird eine trennscharfe Abgrenzung erforderlich. Diese stellt der Gesetzgeber leider nicht zur Verfügung. Um bestimmen zu können, wo und wie die Grenzen zwischen der Mediation und ihr nahen Konfliktlösungsverfahren, insbesondere der Schlichtung, zu ziehen sind (siehe Teil B), muss man sich zuerst vor Augen führen, was diese Verfahren charakterisiert (siehe Teil A).

 

A. Grundlagen alternativer Konfliktlösung

Konflikte gibt es im Wirtschafts- wie auch im Privatleben in einer unendlichen Vielzahl. Genauso vielfältig, wie die Arten der Konflikte, sind auch die Methoden zur Herbeiführung einer Lösung. Am einen Ende des Spektrums steht die ureigenste Möglichkeit, Konflikte aus der Welt zu schaffen: die eigenständige Lösung der Meinungsverschiedenheit durch die Konfliktparteien im Wege des Verhandelns. Können oder wollen die Parteien ihren Konflikt nicht einvernehmlich lösen, bietet der Staat die Möglichkeit, Streitigkeiten durch unabhängige Richter mit autoritativer Entscheidungsmacht entscheiden zu lassen. Den gleichen Service bieten private Schiedsgerichte.

Da unser Grundgesetz das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und als Ausfluss dessen die Privatautonomie garantiert, hat jeder das Recht selbst zu bestimmen, wie er mit seinen privaten Konflikten umgehen möchte. Solange sich die Parteien im Rahmen ihres Selbstbestimmungsrechts bewegen, steht es ihnen daher frei, einen Prozess vor den staatlichen Gerichten auszuschließen und sich für eine andere Form der Konfliktlösung zu entscheiden.[1] Die eigenständige Konfliktlösung ohne Entscheidung durch einen Richter ist auch nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich vorzugswürdig.[2]

Zwischen bilateraler Verhandlung und (Schieds)Gerichtsverfahren als den beiden Extremen des Konfliktlösungsspektrums existiert eine beinahe unüberschaubare Anzahl alternativer Streitbeilegungsverfahren. Zudem haben Parteien die Möglichkeit, hybride Verfahrensformen zu vereinbaren, die genau auf ihre Bedürfnisse zugeschnitten sind.[3] Gesetzliche Regelungen gibt es – Schiedsverfahren an dieser Stelle außen vor gelassen – bislang nur zur Mediation und, falls es sich um eine Streitigkeit im Anwendungsbereich des VSBG handelt, zur Schlichtung.

A. I. Mediation

 

Neben der Schiedsgerichtsbarkeit ist die Mediation das mittlerweile wohl bekannteste Verfahren alternativer Streitbeilegung. Der Begriff Mediation geht zurück auf griechische und lateinische Wortstämme, die in verschiedenen Varianten »die Mitte« oder das »In-der-Mitte-Liegende« bezeichnen. Die entsprechenden Verben beschreiben ein »In-der-Mitte-Sein« bzw. »Dazwischen-gehen«. Nach der Bedeutung des Wortes ist der Mediator also eine neutrale Person, die vermittelt.[4]

Nachdem die Mediation in der westlichen Welt über Jahrhunderte keine signifikante Rolle bei der Beilegung von Konflikten spielte, wurde sie in den 1970er Jahren in den USA als Alternative zu staatlichen Gerichtsprozessen »wiederentdeckt«. Seit der Mitte der 1980er Jahre findet sie auch in Deutschland immer stärkere Beachtung.[5] Gesetzliche Regelungen hat sie jedoch erst mit der Einführung des Mediationsgesetzes im Juli 2012[6] erfahren. Seitdem ist gesetzlich definiert, was ein Mediator und was eine Mediation ist. Um es gleich vorweg zu nehmen: Eine genaue Beschreibung der Mediation liefert das Gesetz nicht.

In Übereinstimmung mit der Etymologie des Wortes definiert § 1 Abs.2 MediationsG den Mediator als »eine unabhängige und neutrale Person ohne Entscheidungsbefugnis, die die Parteien durch die Mediation führt.« Die Mediation beschreibt das Gesetz als »ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem Parteien mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben« (§ 1 Abs. 1 MediationsG).

Diese gesetzliche Regelung ist insofern nicht ganz gelungen, als die Definitionen von Mediation und Mediator aufeinander Bezug nehmen und so einen Zirkelschluss bilden.[7] Ohne Mediator ist das Verfahren keine Mediation. Der Dritte ist aber erst Mediator, wenn er eine Mediation durchführt. Lässt man diese Perplexität außer Acht, kann man der gesetzlichen Definition entnehmen, dass es sich bei der Mediation um die freiwillige, eigenverantwortliche Konfliktbearbeitung zweier oder mehr Parteien mit Hilfe eines (oder mehr) neutralen Dritten handelt, der die Parteien durch ein strukturiertes Verfahren führt, ohne Entscheidungsbefugnis in der Sache zu haben.

Das Mediationsgesetz sieht keine Zulassungs- oder Ausübungsvoraussetzungen vor. Um eine Mediation durchzuführen, wird keine spezielle Ausbildung benötigt – jeder kann Mediator sein.[8] Im Umkehrschluss ist also jeder Mediator, der eine Mediation im Sinne des Mediationsgesetzes durchführt.

Auch an die Struktur des Verfahrens macht das Gesetz keinerlei Vorgaben. Deshalb ist die Strukturiertheit bei näherer Betrachtung ebenso wenig konstituierendes Merkmal der Mediation wie der Mediator. Da das Gesetz keine Mindeststruktur vorgibt, genügt im Endeffekt jede Form von Strukturierung.[9] Insbesondere ist auch das in Deutschland vorherrschende 5-Phasen-Modell nicht gesetzlich vorgeschriebene Mediationsstruktur. Die Unterteilung in Begrüßung, Verhandlung und Vereinbarung wäre wahrscheinlich auch eine Struktur, die den gesetzlichen Anforderungen genügt. Das ist aber nicht negativ. Zum Glück, so muss man sagen, hat der Gesetzgeber davon abgesehen, die Struktur der Mediation im Detail gesetzlich festzulegen. Die Flexibilität, das Verfahren je nach praktischen Bedürfnissen an den Einzelfall anpassen und aus der Vielzahl unterschiedlicher Mediationsmodelle wählen zu können, ist eine der großen Stärken der Mediation. Zudem kann die Struktur der Mediation so durch neue Erkenntnisse und Erfahrungen frei weiterentwickelt werden.

Die Vertraulichkeit des Verfahrens ist zwar in der gesetzlichen Definition enthalten, stellt im Endeffekt aber nur ein dispositives Element der Mediation dar.[10] Denn das Gesetz regelt nur einen Teil der Vertraulichkeit, nämlich die Verschwiegenheitspflicht des Mediators in § 4 MediationsG. Die Parteien untereinander müssen die Vertraulichkeit gesondert vereinbaren, so sie dies wollen.[11] Da der Mediator gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, steht ihm zwar nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO ein Zeugnisverweigerungsrecht im Zivilprozess zu.[12] Die Parteien können ihn aber nach § 385 Abs. 2 ZPO gemeinsam von der Verschwiegenheitspflicht entbinden, wodurch auch das Zeugnisverweigerungsrecht entfiele. Die Parteien haben es also selbst in der Hand zu entscheiden, ob das Verfahren vertraulich sein soll oder nicht.

Gesetzlich nicht festgeschrieben, aber grundsätzlich Kern der Mediation, ist die Fokussierung auf die Interessen der Parteien statt ihrer Rechtspositionen. Die Parteien versuchen ihre Interessen in Einklang zu bringen, ohne auf ihre (Rechts)Positionen zu pochen.[13] Dabei unterstützt sie der Mediator. Daraus ergibt sich ein weiterer Vorteil gegenüber den streitigen Verfahren, bei denen alleine die rechtliche Bewertung des konkreten Streitfalls über den Ausgang entscheidet: Die Mediation erlaubt auch Lebenssachverhalte mit in die Entscheidungsfindung einzubeziehen, die nicht streitgegenständlich im engeren Sinne sind.[14]

Da die Mediation ein privates Verfahren ist, das nicht auf dem Gewaltmonopol des Staates fußt, kann die von den Parteien erzielte Einigung auch dann nicht wie ein staatlicher Titel vollstreckt werden, wenn sie schriftlich fixiert ist. Die Abschlussvereinbarung ist nur ein Akt privatautonomer Gestaltung. Ein Vertrag, über dessen Vollstreckbarkeit sich die Parteien wiederum einigen und die sie gesondert herbeiführen müssen.[15]

A. II. Schlichtung

 

Die Schlichtung ist dadurch gekennzeichnet, dass die Parteien einen neutralen Dritten damit beauftragen, ihnen einen nicht bindenden Lösungsvorschlag für ihren Konflikt zu unterbreiten. Das dürfte das weitläufigste Verständnis von Schlichtung sein. Obwohl die Schlichtung als Konfliktlösungsmethode in zahlreichen Gesetzen erwähnt wird,[16] erfährt sie an keiner Stelle eine gesetzliche Definition. Auch das zum 1. April 2016 eingeführte VSBG definiert die Schlichtung nicht grundsätzlich, sondern regelt nur Teilbereiche der Schlichtung für die Verfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle.[17] Ein dem Mediationsgesetz vergleichbares „Schlichtungsgesetz“, das Aufgaben, Rechte und Pflichten von Schlichtern umfassend regeln würde, existiert nicht. Damit ist es außerhalb des Anwendungsbereichs des VSBG Sache der Parteien, den Auftrag an den Schlichter zu spezifizieren und die zugrunde zu legenden Verfahrensregeln mit diesem gemeinsam zu vereinbaren.[18]

Führt der Schlichter das Verfahren mit einer Fokussierung auf die Interessen der Parteien durch, bemüht er sich um die Kommunikation der Parteien untereinander und strebt er eine einvernehmliche, gemeinsam entwickelte Lösung an, die er dann als Vorschlag präsentiert, nähert sich die Schlichtung der Mediation an. Wird die Schlichtung sehr förmlich und ähnlich einem kontradiktorischen Verfahren durchgeführt, z.B. durch Einreichung von Schriftsätzen der Parteien, und legt der Schlichter seinen Schwerpunkt auf die rechtliche Bewertung des Sachverhalts, kann der einzige Unterschied zu einem Schiedsverfahren in der mangelnden Verbindlichkeit des Schlichtungsvorschlags bestehen. Denn die Kompetenz zur beidseitig verbindlichen, endgültigen Entscheidung des Konflikts hat ein von den Streitparteien bestimmter Schlichter nicht. Falls doch, ist er nach § 1029 Abs. 1 ZPO Schiedsrichter und kein Schlichter.

Im heutigen Wirtschaftsleben wird die Schlichtung zunehmend institutionalisiert. Zahlreiche Berufsverbände, beispielsweise die Ärzte-, Architekten- und Rechtsanwaltskammern, haben mittlerweile eigene Schlichtungsstellen, die Schlichtungen nach festgelegten Verfahren durchführen. Auch im Bankwesen sind solche Schlichtungsstellen anzutreffen (z.B. die Schlichtungsstelle der Deutschen Bundesbank, die Schlichtungsstelle der Landesbausparkassen oder die BaFin Schlichtungsstelle).

Ein erwähnenswerter Spezialfall der Schlichtung sind die auf Länderebene geregelten Güteverfahren. In Hessen beispielsweise muss ein solches bei Ehr- und Nachbarschaftsstreitigkeiten dem Gerichtsverfahren vorgeschaltet werden. Erst wenn das Güteverfahren erfolglos war, darf ein Gerichtsverfahren eingeleitet werden. Trotz des Namens betrifft das hessische Gesetz zur Regelung der außergerichtlichen Streitschlichtung, wie auch die vergleichbaren Gesetze anderer Bundesländer, nur die obligatorische Streitschlichtung vor staatlich anerkannten Gütestellen. Wie die Gütestelle die Schlichtung durchzuführen hat, wird nicht geregelt.

A. III. Moderation

 

Die sich zunehmender Beliebtheit erfreuende Moderation beschreibt ein Verfahren, bei dem ein neutraler Dritter von den Parteien, zumeist einer Gruppe, mit der Organisation und der Leitung eines sachorientierten Gesprächs beauftragt wird.[19] Aufgabe des Moderators ist vor allem die zielorientierte und sachgerechte Strukturierung des Diskussionsprozesses auf der Verfahrensebene.[20] Dazu verwendet er besondere Kreativitätstechniken, Gesprächstechniken und Methoden der Visualisierung. Inhaltlich leistet der Moderator üblicherweise keinen Beitrag. Die Moderation wird vornehmlich eingesetzt, wenn größere Gruppen (zumeist innerhalb von Organisationen) Probleme diskutieren und zu einer einvernehmlichen Lösung kommen wollen. Die Moderation ist dabei keine Konfliktlösungsmethode im eigentlichen Sinne, weil die zu lösenden Probleme oder Fragestellungen (noch) keine Konflikte darstellen.

 

Welche Abgrenzung weist das Verfahren der Mediation von anderen Verfahren der alternativen Konfliktlösungen auf? Wo enden die Gemeinsamkeiten? In der Fortsetzung dieses Beitrags (Teil 2)  präsentiert der Autor die unterschiedlichen Kriterien und ihre Anwendungsbereiche.

 

Autor


Tobias Glienke, LL.M. (Sydney)

Rechtsanwalt

Mediator und Schlichter

Lehrbeauftragter der Goethe-Universität Frankfurt am Main

https://greenfort.de/menschen/tobias-glienke-ll-m-sydney/

 

 



[1] Kreissl, SchiedsVZ 2012, 230 (232).

[2] BVerfG, Beschl. v. 14.2.2007 – 1 BvR 1351/01 – Rn. 35.

[3] Klowait/Gläßer, Mediationsgesetz, 1. Aufl. 2014, Einführung Rn. 42 ff..

[4] Eine ausführliche Herleitung des Begriffs findet sich bei Kreissl, SchiedsVZ 2012, 230 (233).

[5] Zur Geschichte der Mediation siehe Duve/Eidenmüller/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2. Aufl. 2011, S. 83 ff..

[6] Verkündet am 21.7.2012 (BGBl. S. 1577); Inkrafttreten am 26.7.2012.

[7] Risse, SchiedsVZ 2012, 244 (245).

[8] Kreissl, SchiedsVZ 2012, 230 (240); Goltermann, Hagel, Klowait, Levien, SchiedsVZ 2013, 41 (45).

[9] Ahrens, NJW 2012, 2465 (2466); Risse, SchiedsVZ 2012, 244 (246).

[10] Goltermann, Hagel, Klowait, Levien, SchiedsVZ 2012, 299 (300).

[11] Risse, SchiedsVZ 2012, 244 (246); Goltermann, Hagel, Klowait, Levien, SchiedsVZ 2013, 41 (43 f.).

[12] Im Strafprozess steht dem Mediator grundsätzlich kein Zeugnisverweigerungsrecht zu, es sei denn der Mediator zählt zu einer der in § 53 Abs. 1 StPO abschließend aufgezählten Berufsgruppen (z.B. Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Ärzte) und die Tätigkeit als Mediator ist von seinem Berufsbild umfasst.

[13] Kreissl, SchiedsVZ 2012, 230 (234).

[14] Kreissl, SchiedsVZ 2012, 230 (235).

[15] Kreissl, SchiedsVZ 2012, 230 (235).

[16] Einen umfassenden Überblick gibt Röthemeyer, ZKM 2013, 47.

[17] Zur Frage, ob das VSBG die Schlichtung generell regelt, siehe Trossen, SchiedsVZ 2015, 187.

[18] Klowait/Gläßer, Mediationsgesetz, 1. Aufl. 2014 Einführung Rn. 38.

[19] Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, 3. Aufl. 2016, § 7 Rn. 34.

[20] Klowait/Gläßer, Mediationsgesetz, 1. Aufl. 2014, Einführung Rn. 47.

 

 

 

Literaturempfehlung 
May, May, Goltermann: Schlichtung in der wirtschaftsrechtlichen Praxis
May, May, Goltermann
Details
29,80 €incl. MwSt.
Broschiert, 133 Seiten, im September 2018 erschienen
Althammer, Meller-Hannich: VSBG - Verbraucherstreitbeilegungsgesetz
Althammer, Meller-Hannich

Kommentar

Details
79,00 €incl. MwSt.
Gebunden, 507 Seiten, am 8. Juni 2017 erschienen
Ade, Alexander: Mediation und Recht
Ade, Alexander

Eine praxisnahe Darstellung der Mediation und ihrer rechtlichen Grundlagen

Details
34,90 €incl. MwSt.
Broschiert, 178 Seiten, am 18. Oktober 2017 erschienen